Es lugar común para el abogado dedicado al ejercicio privado de la profesión subestimar la teoría en su desempeño profesional, tanto así que para denostar a un colega es frecuente escuchar frases como «se dedica a la academia» o «mejor que escriba libros». Es por eso que Boaventura de Sousa Santos ha escrito sobre la relación fantasmal entre la teoría y la práctica y Ronald Dworkin se ha preguntado si ¿pueden y deben nuestros jueces ser filósofos? Alguna vez escuchaba al prestigiado conferencista colombiano Andrés Botero sostener que el filósofo del derecho es como un «vagabundo» y como tal sin duda que su andar necesariamente toca el suelo de la práctica.

Ahora bien, no sostengo que el filósofo del derecho o el abogado práctico tengan la razón y que su contraparte esté equivocada; en mi concepto no se trata de elegir entre una opción o la otra, pues pienso que se trata de una disyuntiva engañosa.

Sabemos que la epistemología jurídica tiene una vertiente puramente teórica, pero también otra vinculada de manera directa a la práctica; un claro ejemplo lo constituye el hecho de que al argumentar en juicio y sostener una verdad, el abogado práctico de algún modo está haciendo (quizá sin saberlo) teoría jurídica.

He elegido aquí la visión anglosajona sobre un problema general del derecho que me permite mostrar (con ciertas limitantes) la necesaria conexión entre teoría y práctica del derecho. Me refiero a la tesis de los casos difíciles desarrollada en el positivismo jurídico de Kelsen y Hart, que después fue retomada y hasta contradicha por otros autores (entre ellos Dworkin y Habermas), pero dejó ciertos huecos que, a mi parecer, hicieron más amplia la brecha entre la teoría y la práctica jurídicas.

El problema al que aludo es la complejidad para establecer cuándo se trata de un caso difícil y el método que debe usarse para determinarlo. Sabemos que, un caso es calificado de difícil cuando no existe una norma jurídica que ofrezca las razones suficientes para resolverlo del todo, pero la pregunta es ¿cómo hacen los abogados para evidenciar que un asunto en particular es de los aquí mencionados?

El autor norteamericano Duncan Kennedy, en un ensayo titulado Una alternativa de la izquierda fenomenológica a la teoría de la interpretación jurídica de Hart/Kelsen difundido por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, ofrece lo que creo es una solución a este problema, pues desarrolla las siguientes tres cuestiones esenciales: (i) identifica algunos elementos que, desde su perspectiva, son comunes a las teorías de Hart y Kelsen, a partir de sus escritos canónicos sobre interpretación jurídica; (ii) expone una alternativa de lo que él denomina izquierda fenomenológica al positivismo jurídico, desarrollada en los estudios críticos jurídicos (Critical Legal Studies o CLS), y (iii) ofrece una respuesta a las lecturas equivocadas de los CLS. Aquí utilizaré los argumentos contenidos en los primeros dos incisos citados.

Así, Kennedy identifica que tanto en Kelsen como en Hart la norma jurídica tiene dos dimensiones: una determinada y otra indeterminada; para Hart la primera puede ser identificada como núcleo/centro y la segunda como zona de penumbra, mientras que en Kelsen la determinación está fuera del marco y la indeterminación dentro de éste. Por ende, para ambos es inevitable que exista un área de indeterminación para las normas, siendo esta una cuestión de grado.

Kennedy encuentra que el término determinado es equívoco y puede entenderse, en primer lugar, como predicción que goza de cierto grado de certeza respecto a lo que el intérprete hará con el problema; y en segundo, como una operación cognitiva, es decir, un juicio acerca de un significado independiente del observador, respecto del cual existe una verdad de la cuestión.

A pesar de esto, Hart/Kelsen, según afirma Kennedy, suponen que la cognición de un significado correcto para el centro/núcleo o fuera del marco es automática o fácil; por ello, pueden ser considerados como formalistas y hasta literalistas, en tanto para ellos hay una respuesta correcta a la cuestión interpretativa a pesar de que admiten la discreción en la penumbra o dentro del marco.

Ante esto, Kennedy encuentra que los CLS han construido un proceso en que los intérpretes ubican una situación jurídica en donde lo que se requiere es: (a) la aplicación de una norma o bien (b) interpretaciones elegibles, análisis de coherencia, análisis teleológico, y análisis de políticas; ya que en Hart/Kelsen así como en la jurisprudencia conceptual y el análisis de políticas no hay espacio para una fenomenología que explique la determinación e indeterminación. Así que, de acuerdo con Kennedy, la norma no es determinada o indeterminada por sí misma, sino que, para asumirse como tal, precisa del trabajo jurídico que realiza el jurista, entendido como una labor estratégica.

En esa línea, sostiene Kennedy que existen tres tipos de comportamiento estratégico en la interpretación: (i) buscar los argumentos jurídicos que justifiquen la necesidad de una regla diferente a la inicialmente elegida como autoevidente; (ii) contraargumentar que el caso pueda resolverse haciendo uso de la discreción judicial y colocarla en el centro/núcleo o fuera del marco, y (iii) tratar de desplazar un resultado inicialmente autoevidente haciendo que la situación se perciba como una en la que el juzgador debe elegir entre alternativas jurídicamente permisibles.

Los medios que utiliza el trabajador jurídico pueden clasificarse en: (a) necesarios (tales como diccionario de la lengua, diccionario jurídico, comentario doctrinal y cuerpo completo de normas jurídicas válidas) y (b) prescindibles (dentro de los cuales pueden estar los derechos y los principios, los debates legislativos, los casos y los precedentes).

En este escenario, asegura Kennedy que los CLS aceptan la idea positivista de determinación e indeterminación del derecho, mientras que rechazan la indeterminación global, la única interpretación correcta y que la determinación o indeterminación del derecho sean cualidades o atributos inherentes a la norma.

La tesis central es que para los CLS no existe una realidad inobjetable en lo relativo a la determinación o indeterminación de la norma jurídica aplicable a un caso concreto, sino que la construcción de esa verdad corresponde, en gran medida, al operador jurídico (abogado de parte y juez –según el caso–), que asumirá alguno de los comportamientos estratégicos a los que ya hicimos referencia..

De este modo, queda más o menos claro que el abogado práctico puede sin duda utilizar las herramientas teóricas de la epistemología jurídica para desarrollar, en el terreno de la práctica, su trabajo jurídico de argumentación de un caso como difícil o como fácil, según la estrategia que haya decidido utilizar en favor de su cliente (en el caso del abogado de parte), o bien, de acuerdo con la propia concepción que tenga sobre la justicia (en el caso del juez).»

De igual manera, el teórico del derecho no puede desconocer la manera en que la argumentación del derecho opera como herramienta práctica, pues de hacerlo así, sin duda alguna estaría «teorizando en el vacío».